Система зобов`язань пізнішого права Зобов`язання з договорів

СИСТЕМА ЗОБОВ'ЯЗАНЬ пізнішого права. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ З ДОГОВОРІВ

Нескладна і строго формальна система старого цивільного права повинна була, зрозуміло, виявитися недостатньою, коли близько половини республіки економічне життя Риму почала під впливом розвивається обороту істотно змінюватися. Нові економічні умови створювали такі відносини, які при всьому мистецтві інтерпретаторів не могли бути втиснуті в рамки mancipatio і nexum. Потрібні були нові - і притому більш гнучкі - форми, здатні дати юридичне вираження нових відносин. І ці форми поступово одна за одною створюються. Ми позбавлені в даний час можливості простежити точно момент виникнення кожного з цих нових зобов'язань; лише загальний хід розвитку, та й то лише в найзагальніших рисах, може бути позначений.

Першим дуже важливим моментом у справі вдосконалення цивільного права є виникнення форми sponsio або stipulatio. До якого часу можна віднести її появу, ми не знаємо, не підлягає тільки сумніву, що закони XII таблиць про неї зовсім не згадували, а з іншого боку, ми маємо вже цілком певне доказ її існування в lex Aquilia, законі близько 287 р. до Р. Х., причому stipulatio згадується тут в одному зі своїх складних видів (adstipulatio); очевидно, до цього часу вона вже давнє, звичне явище. Завдяки своїй абстрактної і гнучкою формі, stipulatio скоро після свого виникнення стала вживатися для найрізноманітніших відносин. Ми знаємо вже, яке широке застосування вона знайшла собі навіть у процесі (процес per sponsionem, sponsio в интердиктное виробництві і т. д.). За своїм характером stipulatio є як би сполучною ланкою між старим цивільним шаром і новим: з одного боку, вона ще угода формальна, як nexum, але з іншого боку, її форма спирається вже на просте абстрактне обіцянку боржника, що надає stipulatio абсолютно нові, старому праву невідомі риси.

Наступний, ще більш важливий момент представляє виникнення формулярного процесу. Як відомо, встановлення процесу per formulas дало в руки претора дуже зручний засіб надати кожному відношенню юридичне значення, забезпечивши його formula in factum concepta. Як побачимо нижче, претор широко скористався цією можливістю, і цілий ряд зобов'язань отримав своє визнання саме таким шляхом. Вже вище було зазначено, що однією з перших заходів претора в цьому напрямку було встановлення позову з pactum fiduciae - actio fiduciae, завдяки чому непозовного доти угоди при mancipatia отримали повну зобов'язальних силу. Але якщо тут претор тільки взяв під свій захист інститут старого цивільного права, то скоро потім він перейшов і до створення зобов'язань, до цього права навіть в зародку невідомих.

До кінця республіки, мабуть, вся система нових зобов'язальних відносин була вже в головних підставах вироблена, і класичної юриспруденції залишалося тільки довершити справу детальним розвитком цих підстав.

У величезній роботі перебудови зобов'язальної системи брали діяльну участь всі фактори римського правотворчості. Серед неозорої маси республіканського законодавства ми маємо чимало законів, leges, іноді дуже істотних, що відносяться до цивільного права (lex Aquilia, закони про поручительство і т. д.). Про вплив претора та юриспруденції було щойно згадано. Але значна роль належить і самим безпосереднім учасникам цивільного обороту, діловим людям. Ними самими часто намічаються шляхи, якими піде далі претор або законодавство; в їх ділових відносинах виробляється звичаєве право, яке потім під виглядом bona fides робиться міцної юридичною нормою. І можна сказати, що всі пізніші negotia bonae fidei, якщо не виключно, то значною мірою з'явилися продуктами саме цього поступово формується звичаєвого права.

Що стосується внутрішньої сторони совершившейся еволюції, то вона може бути зведена до наступних основних рис.

а) Ослаблення формалізму. Якщо старе цивільне право знало тільки угоди формальні, але нова система поруч з ними визнає вже значна кількість договорів бесформальную (контракти реальні і консенсуальні). Паралельно спостерігається ослаблення формалізму і в іншому напрямку. У старому праві форма зовсім закривала дійсну волю; угода, укладена під впливом помилки чи примусу, була, тим не менш, непорушної: того, що сказано, не можна було знищити, хоча б і самим яскравим доказом його невідповідності внутрішньої, дійсною волі. Нова система зобов'язань, що далі, тим все більш і більш звертає увагу на цю внутрішню волю, визнаючи в ній, а не в зовнішньому її вираженні, справжню творить силу будь-якої угоди. Відповідно до цього претор починає давати можливість оскаржувати угоду, укладену під впливом істотної помилки, обману, примусу (restitutio in integrum, exceptio і т. д.).

b) Виступ на перший план майнової сторони в зобов'язанні. Як було зазначено вище, при першому своєму зародженні зобов'язання було суворо особистою відповідальністю боржника, причому в цій відповідальності (Haftung) майновий елемент не грав визначальної ролі. Коли особа, що заподіяла членоушкодження, підлягало таліон, коли злодій, захоплений на місці злочину, або nexus, не сплатив зайнятої суми, віддавалися в розпорядження кредитора, то примітивне право, встановлювало ці норми, не стільки думало про відшкодування майнової шкоди, скільки здійснювало думка про зобов'язанні, як відомому особистому підпорядкуванні боржника кредитору. Звідси напрямок стягнення на особистість, а не на майно. Ми знаємо вже, що lex Poetelia в значній мірі послабила цю особисту відповідальність; подальші реформи в області виконавчого [с.393] виробництва (lex Julia de cessione bonorum, преторская реальна екзекуція) остаточно звільняють боржника від особистої відповідальності, переносячи стягнення на майно. Разом з тим, у формулярному процесі встановлюється принцип condemnatio pecuniaria652, і в зв'язку з цим виробляється уявлення, що істинне, реально існуюче зобов'язання можливо тільки тоді, якщо зміст його може бути переведено на гроші, якщо воно має якусь майнову цінність. Внаслідок цього класичні юристи проголошують: "ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt" 653 (fr. 9. 2. D. 40. 7). Таким чином, зобов'язання перетворюється на деяке особливе право до майна боржника, в деяку особливу майнову статтю; майновий елемент у зобов'язанні набуває не тільки самостійне, а й домінуюче значення.

c) Принципове визнання тільки відомих зобов'язальних типів. Розвиток нової зобов'язальної системи відбувається не шляхом визнання у вигляді загального принципу дійсності всякого не гидко закону договору; правило "pacta sunt servanda" 654, проголошене згодом природно-правовою доктриною та реалізоване новітніми законодавствами, римським правом до кінця залишилося чужим. Дотримуючись крок за кроком за безпосередніми запитами, що висуваються практичним життям, римське право розвивало свою систему зобов'язальних відносин шляхом послідовного визнання окремих договірних типів. Мало-помалу кількість цих санкціонованих законом типових відносин стало таке велике, що майже всі мислимі життєві потреби ними могли бути задоволені. Тим не менш, для юридичної сили договору необхідно було не тільки довести готівку угоди між сторонами, але і вказати той відомий законом тип, під який воно підходить. Внаслідок цього одним з найбільш частих питань, які займають юристів при розборі того чи іншого випадку, є питання про те, який позов можна пред'явити (qua actione?). На цьому спочиває і основне в римському праві розподіл договорів на contractus і pacta: contractus - [С.394] це визнані правом, типові договори; pacta - це угоди, що не підходять ні під який тип і тому юридичної сили не мають: "nuda pactio obligationem non parit "655 (fr. 7. 4. D. 2. 14).

Вже римські класичні юристи намагалися звести всю сукупність відомих їм зобов'язань в деяку систему. Перш за все, звичайно, впадало в очі при цьому виникнення зобов'язань або з договорів, або з правопорушень, і Гай дійсно у своїх "Інституціях" (III. 88) говорить: "omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto" 656. Але вже кілька більш уважний погляд повинен був виявити, що цим поділом не всі зобов'язання охоплюються, і той же Гай в іншому своєму творі (у 2-ій книзі Aureorum) до двох зазначеним категоріям додає третю - "aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris "657 (fr. 1. pr. D. 44. 7). Кілька далі (в 3-ій книзі) в тому ж творі Гай розчленовує ці "variae causarum figurae" на дві групи - quasi ex contractu і quasi ex maleficio658 (fr. 5. D. 44. 7), і в юстиниановском "Інституціях" (§ 2 In. 3. 13) ми отримуємо вже чотирьохчленні розподіл (quattuor species): "aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio" 659.

Obligationes ex contractu, у свою чергу, поділялися на 4 групи: "Harum autem quatuor genera sunt, - каже Гай (III. 89), - aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensus" 660. Підставою для цього розподілу служить відмінність в [с.395] самому зобов'язує моменті: зобов'язання, юридична сила яких випливає вже з самої угоди (consensu), називаються контрактами консесуальними; зобов'язання, юридична сила яких виникає не з простого угоди, а з послідувала на підставі угоди передачі речі (res) одним контрагентом іншому, називаються контрактами реальними; зобов'язання, що виникають внаслідок відомої словесної формули (verbis), називаються контрактами вербальними, і, нарешті, зобов'язання, які укладаються у певній письмовій формі (litteris), називаються контрактами літеральнимі. - Всякі інші договори, як сказано, суть вже не contractus, а pacta, і, як такі, принципово позовної сили не мають (вони можуть бути лише підставою для exceptio); однак деякі з pacta з плином часу отримали також позов, і тому, на противагу звичайним непозовного - "голим" (pacta nuda), позначаються виразом pacta vestita.

Система зобов'язань, забезпечених позовом, повинна бути доповнена так званими obligationes naturales. Вже вище (у вченні про юридичне становище рабів) ми зустрічалися з випадком, коли кредитор позову не має, але, тим не менше, визнається готівку боргу (debitum), внаслідок чого, якщо боржник добровільно сплатить, зажадати назад, як неповинно сплачене, він не може. Випадки такого непозовного боргу з плином часу були визнані і поза відносин до рабів, і римські юристи охрестили цю юридичну фігуру назвою obligatio naturalis.

Така римська система зобов'язань. Теоретично вона далеко не бездоганна. Звести усе розмаїття зобов'язань, поза договорів і деліктів виникають (variae causarum figurae), до категорій quasi-контрактів і quasi-деліктів, не кажучи вже про повну штучності цих категорій, неможливо. Але, можливо, самий характерний недолік цієї системи полягає в повній відсутності в ній зобов'язань, що виникають з односторонніх обіцянок - наприклад, з публічної обіцянки нагороди за що-небудь (за перебування втраченої речі і т. п.). Пробіл цей пояснюється тим, що римське право за такими односторонніми обіцянками принципово юридичної сили не визнавало. Є тільки два виключення з цього правила: а) votum - обітниця божеству і b) pollicitario - обіцянка на користь міської громади, але обидва випадки мають спеціальний характер і на відносини між приватними особами не поширюються. Природно, що римські юристи, будуючи свою систему, їх до уваги не брали.

Вироблена класичним правом система зобов'язань залишається системою і права послеклассического; вона санкціонована і в "Corpus Juris Civilis". Звичайно, у пізніший час вона зазнала в окремих частинах деяким змінам, але всі ці зміни не ламають її духу та основних принципів. В якості найбільш істотних змін можуть бути відзначені такі: класичні літеральние контракти вийшли з ужитку, але замість того посилилося юридичне значення письмових документів, що видаються в посвідчення зобов'язань вербальних та ін (так званих cautiones). Stipulatio в значній мірі втратила свій первісний абстрактний характер. Були визнані деякі нові типи договірних угод (pactum donationis). Нарешті, загальний економічний занепад викликав ряд заходів, що мають характер невдалої урядової опіки над обігом нібито в інтересах "miseri debitores": такі закони про відсотки, заборона відсотків на відсотки (anatocismus), обмеження при оцінці збитків (non ultra duplum), закон про laesio enormis, обмеження переуступки вимог (lex Anastasiana) і деякі інші. Багато хто з цих послеклассическим змін були не поліпшенням, а погіршенням класичної системи.

Зобов'язання з договорів. КОНТРАКТИ Вербальне

Контрактами вербальними, як було вже сказано, називаються договори, що зобов'язує сила яких полягає в проголошенні деякої словесної формули (verbis contrahitur). До цієї групи контрактів відносяться три договори: sponsio або stipulatio, jurata operarum promissio і dotis dictio. Два останніх договору (обіцянку вільновідпущеника патрону при звільненні і встановлення приданого) не мали особливого значення, навпаки, stipulatio у всій системі римських зобов'язань займає перше місце.

Походження її назви було вже неясно для самих римських юристів: "sponsio" виводиться щось з того, що тут боржник "sua sponte promisit", то з грецького слова - жертовне узливання, а потім - світ, договір; "stipulatio" - то зі слова "stips" - монета, то з "stipulum" = firmum665, то зі слова "stipula" = festuca = vindicta. Як би там не було, але вже з цієї неясності назви для самих римлян можна укласти про дуже давнє походження цього договору. Вище, однак, було вже зазначено, що цю старовину не можна відносити до епохи законів XII таблиць; якщо sponsio в цей час існувала, то вона ще не мала юридичного характеру. Але вона існує вже задовго до встановлення формулярного процесу, і тому час її виникнення повинно бути віднесено до першої половини республіки.

Полягає sponsio або stipulatio у формі усного питання кредитора і відповіді боржника, наприклад: "Centum mihi dari spondes?" - "Spondeo"; "Domum mihi aedificare promittis?" - "Promitto" (Gai. III. 92 і сл.). При цьому вираз "Spondes - spondeo" вживається тільки між cives romani, і тоді договір називається sponsio; з перегрінами же договір може бути укладений і в інших виразах (promittis - promitto, dabis - dabo, facies - faciam і т. д.), навіть не латинською мовою, і тоді договір називається stipulatio; але надалі ніякої юридичної різниці між sponsio і stipulatio немає.

Яким чином з'явилася ця форма договору в Римі - це питання й донині залишається спірним, викликаючи найрізноманітніші гіпотези. Савіньї висловив припущення, що stipulatio виросла з nexum шляхом послаблення ритуалу і посилення словесного елемента; але це припущення не зустріло співчуття: nexum і stipulatio деякий час існували поруч. М. Фогт вважає stipulatio запозиченням із звичаїв латинян, а Гіртоннер намагається пояснити sponsio аналогією з rogatio закону перед народними зборами (також - питання і відповідь). Найбільшим поширенням, проте, користується гіпотеза сакрального походження (висловлена ​​вперше Гушко, але потім докладніше обгрунтована Данцев): sponsio спочатку була клятвою, за допомогою якої обіцяв що-небудь підтверджував свою обіцянку; тоді sponsio користувалася тільки сакральної охороною. Мало-помалу, проте, з поступовим падінням сакрального авторитету, центр ваги все більш і більш переносився на словесний елемент клятви, а сама клятва опускалася. Разом з тим світське право взяло sponsio під свій захист. У новітній час питання про походження stipulatio знову пожвавився завдяки тому ж Міттейсу, який підняв наново і питання про nexum. На думку Міттейса, sponsio виросла з поруки, з інституту vades. Vadimonium встановлювалося також у формі питання і відповіді, причому саме поручитель називався в більш ранній час sponsor; пізніше було дозволено самого боржника бути, так би мовити, своїм власним поручителем, і тоді-то виникла та sponsio, яку ми потім зустрічаємо.

Незважаючи на всі дотепність цієї останньої гіпотези, навряд чи, проте, з нею можна погодитися: як саме встановлювалося в давнину vadimonium, на цей рахунок ми безсумнівних даних не маємо, та й сама зв'язок sponsio c vadimonium, як зі своїм винятковим джерелом, не доведена . З іншого боку, звичай підкріплювати обіцянки клятвою в старовину безсумнівний, причому, за свідченням древніх, ці клятвені обіцянки називалися саме sponsio (див.: Festus v. spondere). За таких умов самим природним припущенням здається виникнення sponsio з цих стародавніх клятвених обіцянок (Жирар, Гувелін та ін.)

Звільнившись від своєї сакральної оболонки, sponsio опинилася в силу своєї простоти придатною і для обороту перегринів, і, таким чином, поряд з цивільною формою sponsio з'явилася форма juris gentium у вигляді stipulatio. Бути може, навіть форма, аналогічна цієї останньої, і самостійно виникла в перегрінском обороті (приблизно таким же шляхом), і в цьому частина істини, що полягає у навчанні М. Фогта.

На підставі stipulatio виникає зобов'язання суворо одностороннє: кредитор - тільки кредитор і боржник - тільки боржник. У цьому подібність stipulatio із зобов'язаннями старого цивільного права (nexum, зобов'язання з legatum). Далі, це зобов'язання stricti juris: кредитор може вимагати лише того, що було обіцяно, без будь-яких доповнень, і він не може вимагати ні відшкодування збитків, що сталися від невиконання, ні відсотків. З іншого боку, зобов'язання з stipulatio є зобов'язання абстрактне: воно виникає тільки внаслідок того, що на питання кредитора боржник відповів "spondeo", чому він дав таку відповідь - це для stipulatio байдуже, і посилатися на ті чи інші відносини, що призвели до stipulatio, - на так звана causa, - ні кредитор, ні боржник не має права.

Якщо деякі риси ріднять stipulatio із зобов'язаннями старого права, то приналежність до нового шару виявляється головним чином у тому, що вона не має вже безпосередній виконавчої сили. У разі невиконання кредитор не може прямо приступити до manus injectio, а повинен попередньо пред'явити позов і отримати на свою користь вирок. Таким позовом, ймовірно, в самий ранній час була legis actio sacramento in personam, але потім ця форма була замінена legis actio per condictionem, причому, за свідченням Гая, це було зроблено двома законами: lex Silia - для того випадку, коли предметом обіцянки була певна грошова сума (de certa pecunia; ймовірно, це був взагалі найдавніший випадок sponsio), і lex Calpurnia - для позовів de alia certa re, про всякої іншої визначеної речі ("Servum Stichum dare spondes? - Spondeo"). Мабуть, найпізніше знайшла собі визнання sponsio на дії з невизначеною заздалегідь цінністю ("domum aedificare" і т. п.). З переходом до формулярном процесі позов з stipulatio здійснюється у вигляді формули stricti juris, причому цей позов має назву condictio certae pecuniae, якщо справа йде про певну грошовій сумі, condictio triticiaria, якщо справа йде de alia certa re670 (triticiaria від слова triticum, хліб - найбільш частий об'єкт stipulatio з певною річчю: "Centum modios tritici dare spondes? - Spondeo" 671), або, нарешті, actio ex stipulatu, якщо предметом stipulatio було будь-яке інше дію.

Завдяки надзвичайній простоті і гнучкості своєї форми, stipulatio швидко набула широкого поширення: будь-який зміст могло бути прибраний в форму питання і відповіді. Разом з тим, ця форма у високому ступені полегшувала і доведення боргу в процесі: для обгрунтування позову досить було тільки довести факт stipulatio. Зрозуміло тому, що stipulatio зберегла своє перше місце в контрактній системі навіть після того, як отримали визнання всі інші контракти - консенсуальні, реальні і т. д.: в багатьох відношеннях вона представляла для ділових людей незамінні зручності (на зразок сучасного векселя). Часто заради цих зручностей (доведення, строгості позову і т. д.) сторони та інші зобов'язання (наприклад, борг з купівлі-продажу) перетворювали на зобов'язання стіпуляціонное (novatio), - абсолютно так само, як у наш час наділяють у форму векселя. І можна навіть визначити stipulatio в цьому відношенні як усний вексель.

Але застосовуючись протягом довгого часу, stipulatio, звичайно, не залишилася без деяких, і притому досить істотних, змін. Найважливіші з них полягають у наступному.

а) Перш за все, з плином часу спостерігається послаблення вимог, що пред'являються до усній формі stipulatio. Звичайні в колишній час вирази: "spondes-spondeo", "promittis-promitto" і т. д. з їх неодмінною відповідністю один одному перестають розглядатися як юридична необхідність. Ульпіан вже визнає дійсної stipulatio, при якій на питання "dabis?" боржник відповість "quidni" - тобто, "чому б ні?" (Fr. 1. 2. D. 45. 1). Він заперечує тільки можливість відповіді кивком голови. Імператор Лев в указі 472 р. санкціонує в якості stipulationes всякі вербальні угоди, в яких би висловах вони не здійснювалися (с. 10. С. 8. 37: "quibuscumque verbis"). Все це, звичайно, полегшує висновок stipulatio, але, з іншого боку, затушовує кордон, що відокремлює її від контрактів консенсуальних і навіть від pacta nuda.

До цього прівходіт обставина іншого роду. Вже дуже рано для того, щоб ще більше полегшити доведення stipulatio, стали після її усного вчинення складати письмовий документ - так званий cautio - про те, що сталося, наприклад: "Titius scripsi me accepisse a Publio Maevio quindecim mitua, et haec quindecim proba recte dari calendis futuris stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius ". Такий письмовий документ самостійної зобов'язуючої сили не мав; боржник міг вільно доводити, що усній stipulatio все-таки не було і тому він не зобов'язаний. З плином часу, однак, виникає вже припущення на користь істинності документа ("quod si scriptum fuerit instrumento promisisse aliquem, perinde habetur, atque si interrogatione praecedente responsum sit" - Pauli sent. 5. 7. 2.), Причому поступово це припущення набуває все більш і більш незаперечну силу: доводити при наявності письмового документа невчинення усній stipulatio дозволяється тільки одним шляхом - саме встановленням того факту, що в цей день кредтор і боржник не були в одному місті (с. 14. 2. С. 8. 37) . Внаслідок цього практичний інтерес переноситься саме на цю письмову cautio, а усна stipulatio часто зовсім не відбувається, і в таких випадках stipulatio як би набуває характеру контракту літерального. Але примусову силу доказу не можна змішувати з істотою; незважаючи на затемнення кордону і з цього боку, stipulatio в основі своїй залишається і в праві Юстиніана контрактом вербальним: вона буде дійсна і без жодного письмового документа.

b) Не менш істотно і інша зміна - саме, ослаблення абстрактного характеру stipulatio. Як було зазначено, stipulatio породжувала суворе зобов'язання, залежне тільки від того, що verba були вимовлені; внутрішня causa обіцянки значення не мала. Зважаючи на це, якщо боржник виголосив своє "spondeo", тому що розраховував отримати від стіпулянта гроші в борг, але стіпулянт їх не дав і promissio виявилася таким чином даній даремно, - то боржник, незважаючи на це, все ж таки вважався зобов'язаним і за позовом з стипуляции повинен був платити (Gai. IV. 116: "si stipulatus sim a te pecuniam tamquam credendi causa numeraturus, nec numeraverim; nam eam pecuniam a te peti posse certum est, dare enim te oportet, cum ex stipulatu teneris"). Він міг тільки, сплативши, вимагати сплачене назад за допомогою condictio sine causa, але це був уже інший процес: зараз він повинен був платити, оскільки ніяке заперечення ex causa не приймалося.

З плином часу, однак, це було визнано несправедливим, і претор став давати боржникові проти позову з stipulatio exceptio doli (Gai. IV. 116a: "sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere"). Але при цьому боржник, висуваючи цю exceptio, повинен був довести відсутність causa (тобто неотримання грошей від кредитора), так як припущення все ж таки було проти нього. У період імперії (з часів Каракалли) становище ще більш змінюється: у разі пред'явлення exceptio вже не відповідач, а позивач несе onus probandi; вже він повинен доводити готівку causa, тобто що гроші були їм дійсно передані (с. 3. С. 4 . 30: "exceptione opposita seu doli seu non numeratae pecuniae compelletur petitor probare pecuniam tibi numeratam: quo non impleto absolutio sequetur"). Крім заперечення - exceptio doli або, як вона ще інакше називається, exceptio non numeratae pecuniae, - боржник може вимагати визнання stipulatio недійсною і шляхом позову - так зв. querela non numeratae pecuniae. Так як в послеклассическим епоху stipulatio звичайно супроводжується складанням письмового документа, то ця querela переважно має характер позову про визнання документа недійсним у силу його безгрошовість. Як exceptio, так і querela вже простим своїм пред'явленням змушують власника цього документа, кредитора, доводити готівку causa іншими засобами. Зазначений вище зростання значення письмових документів привів потім до того, що право пред'явлення querela non numeratae pecuniae було обмежено коротким строком, при Юстиніані - дворічним.

Можливість протиставити позовом з stipulatio заперечення ex causa і тим змусить позивача доводити цю causa іншими засобами, зрозуміло, в корінь підірвала значення stipulatio як угоди абстрактної і тим позбавила її значних переваг в обороті.

Таким чином, ясна і чиста юридична фігура класичної stipulatio у праві абсолютної монархії у багатьох відношеннях затуманюється і знецінюється.

Складні форми stipulatio. Вже мало не з моменту своєї першої появи stipulatio стала вживатися не тільки в тих випадках, коли договір повинен зв'язати двох осіб - одного кредитора з одним боржником, але й у більш складних стосунках, коли на тій чи іншій стороні виступають декілька учасників вимоги чи боргу. Таке співучасть у зобов'язанні може мати різне значення і вилитися в різні форми.

1. Співучасть корреальності. Можуть бути випадки, коли з тих чи інших міркувань кілька осіб бажають виступити в якості Співкредитора, однак, так, щоб кожен з них мав усі права самостійного кредитора - міг одержувати платіж, пред'являти позов і т. д., - і щоб платіж одному погашав вимога всіх, пред'явлення позову одним позбавляло позову інших. Наприклад, два брати ведуть нероздільне господарство; я звертаюся до них з проханням дати мені в борг; вони згодні, але передбачають, що до часу настання терміну платежу кому-небудь з них доведеться у справах виїхати, але кому саме - ще не знають; зважаючи на це вони бажали б виступити в якості Співкредитора в описаному сенсі. Так само, можливо подібне ж бажання і з боку декількох боржників: у нашому прикладі брати просять у мене в борг, і я згоден, але лише з тією умовою, щоб я міг стягувати борг з будь-якого з них.

У випадках подібного роду стали вдаватися до наступного способу укладення stipulatio. Якщо бажають кілька осіб виступити як Співкредитора, то всі вони по черзі один за іншим вимовляють питання: "Centum mihi dare spondes?", "Eosdem centum mihi dare spondes?", Причому боржник відповідає їм усім одразу "Utrique vestrum dare spondeo". Якщо, навпаки, кілька осіб виступають на стороні боржника, то кредитор пропонує кожному з них, але без перерви, один з той-же питання: "Maevi, quinque aureos dare spondes?", "Sei, eosdem quinque aureos dare spondes?", і тоді обидва вони відповідають: "Spondeo", "Spondeo" (pr. In. 3. 16). За термінологією джерел, в першому випадку ми будемо мати двох correi (conreus) stipulandi або correi credendi, у другому - correi promittendi або correi debendi. Звідси і назва такого зобов'язання корреальності; воно буде активно-корреальності в першому випадку і пасивно-корреальності у другому.

У результаті такої stipulatio з'явиться зобов'язання з декількома співучасниками, але з одним предметом: якщо буде сплачено одному (кредитору) або одним (з боржників), всі зобов'язання погашається, так само, погашає (консумірует) всі зобов'язання і позов (litiscontestatio), пред'явлений одним кредитором або проти одного з боржників.

Stipulatio була першим способом для встановлення такого співучасті. Але потім воно було визнане і в цілому ряді інших випадків: воно могло бути встановлений і в контрактах іншого роду (консенсуальним і т.д.), воно виникало у випадках спільного делікту (кілька злодіїв), воно встановлювалося іноді самим законом (наприклад, кілька соопекунов). Але в багатьох з тільки що зазначених випадків зобов'язання всіх, погашаючи платежем, не погашалося простим пред'явленням позову проти одного (litiscontestatio консумірующего значення не мала). Зважаючи на це від корреальності з консумірующім дією позову стали відрізняти зобов'язання без цієї дії під ім'ям зобов'язань солідарних (всі відповідають in solidum - на все).

2. Співучасть акцесорні. У випадках щойно розглянутих ми мали такий вид співучасті, коли всі Співкредитора чи все співборжників займали рівне один з одним становище. Але можливі й такі відносини, при яких одна особа бажає виступити у зобов'язанні в якості головного, приєднавши інше лише в якості додаткового, підсобного співучасника. У таких випадках право чи обов'язок цієї другої буде тільки accessorium (доповненням) до права або обов'язки першого. Відносини цього роду також знайшли собі перше юридичне вираження у формі stipulatio.

а) Adstipulatio. Якщо зазначене відношення ми маємо на стороні кредитора, то воно виливається у форму adstipulatio: спочатку пропонує питання і отримує відповідь головний кредитор (stipulator), потім пропонує те ж питання кредитор додатковий - adstipulator - і отримує другу відповідь від боржника ("Centum mihi dare spondes ? - Spondeo ";" Eosdem centum mihi dare spondes? - Spondeo "). На підставі цього другого відповіді adstipulator є для боржника таким же кредитором, як і stipulator: він може отримувати платіж, пред'являти позов і навіть прощати борг. Але він приєднаний тільки в інтересах кредитора і тому отримане або стягнуте він повинен передати цьому останньому (Gai. III. 110 і сл.).

Головною причиною, що викликала поява adstipulatio в історії, була неприпустимість в легисакционном процесі представництва; якщо кредитор передбачав, що до часу стягнення він особисто не буде в змозі пред'явити позов, він повинен був заздалегідь приготувати собі заступника, зробивши його другим, додатковим кредитором. З огляду на те, що тоді договір доручення (mandatum) ще не мав позовної сили, lex Aquilia у другій своїй чолі встановлювала відповідальність додаткового кредитора (adstipulator), злоупотребившего своїм становищем на шкоду кредитору (Gai. III. 215); тут-то ми і маємо перша згадка про stipulatio. З допущенням процесуального представництва ця функція adstipulatio відпала, і в епоху Гая вона вживається головним чином тільки для випадків обіцянки post mortem creditoris, що неможливо було для стипуляции простий (Gai. III. 117).

b) Adpromissio. Набагато частіше зустрічається приєднання додаткового боржника - adpromissio. Головною метою такого приєднання є порука: за борг головного боржника бере на себе відповідальність інша особа - поручитель.

Порука має в римському праві довгу і складну історію. Ми вже згадували про praedes і vades старого права; ми говорили про те, що в найдавніше час поручитель був хіба що заручником: у разі невиконання відповідальність обрушувалася відразу на неї й виключно на нього, той, за кого поручитель виступив, від відповідальності був вільний. Але, як сказано, інститут praedes і vades нам мало відомий.

Коли з дещо більшим розвитком ділових відносин відчулася і більше нагальна потреба в поручительстві, на перших порах цю потребу задовольняли у формі стипуляции корреальності: поручитель був таким же боржником, як і той, за кого він ручався, і лише звичай вимагав, щоб кредитор при стягненні звертався спочатку до головного боржника. Але потім внутрішня акцессорности поруки починає знаходити собі і зовнішнє вираження, причому виникають дві найстаріші форми поруки - sponsio і fidepromissio. Різниця між цими формами полягає тільки в словах, за допомогою яких вони полягали; юридичне ж значення обох абсолютно однаково. Після запитання головному боржникові і його відповіді кредитор звертався із запитанням до поручителю: "Idem spondes?" або "Idem fide tua promittis?" і отримував від нього відповідну відповідь: "Idem spondeo" (sponsio) або "Idem fide mea promitto" (fidepromissio).

Обидві ці форми могли мати місце лише тоді, якщо головне зобов'язання було також укладено у вигляді stipulatio, і лише безпосередньо після цієї головної stipulatio; вони представляли adpromissio в повному значенні цього слова. Юридичні наслідки такого поручительства носять на собі сліди старовинного погляди на зобов'язання, як на деяку чисто особистий зв'язок: обов'язок поручителя погашається з його смертю і на спадкоємців не переходить (риси заручництва).

У зв'язку з борговими правом взагалі і питання про поручительство чимало займав республіканське законодавство; ми маємо відомості про декілька законах (невідомою, втім, дати), які намагалися точніше регулювати відносини з поруки (Gai. III. 121 і сл.). Так, lex Apuleia встановила між кількома сопоручітелямі щось на кшталт товариства - "quandam societatem" - по відношенню до відповідальності за борг: якщо один з них сплатить, інші повинні відшкодувати йому у відповідних частках. Lex Furia пішла далі і надала сопоручітелям право вимагати від кредитора розділу стягнення між усіма живими і заможними сопоручітелямі. Понад те, той же закон встановив погашення відповідальності поручителя дворічної давністю. Lex Cicereia наказала необхідність praedictio, тобто зобов'язала боржника при встановленні декількох поручительств оголошувати заздалегідь, скільки поручителів і хто вони. Нарешті, lex Publilia встановила для поручителя, який сплатив борг, особливий суворий позов проти головного боржника - actio depensi - про відшкодування сплаченого, причому цей позов здійснювався у формі manus injectio, і то в її старому і найбільш строгому вигляді - manus injectio pro judicato, то тобто з необхідністю для захисту у виступі vindex'a.

Однак, spondio і fidepromissio мали щось істотне незручність, що вони могли забезпечувати лише зобов'язання стіпуляціонние і притому повинні були бути укладені негайно ж після них. Незручно було й погашення поруки смертю. Зважаючи на це з плином часу з'являється нова форма - fidejussio, вільна від цих незручностей і тому згодом витіснили старі sponsio і fidepromissio. Fidejussio представляє собою формально самостійну stipulatio; лише матеріально вона підкріплює інше зобов'язання і вже байдуже яке - стіпуляціонное, консенсуальні і т. д. Кредитор, вказавши у своєму запитанні те зобов'язання, яке забезпечується (наприклад, "quod mihi Titius ex empto debet" 685) , запитував поручителя: "Id fide tua esse jubes?" 686, на що поручитель відповідав: "Id fide mea jubeo" 687 (Gai. III. 115-117).

До fidejussio всі згадані закони республіканської епохи не ставилися, і тому розвиток норм про поруку мало повторитися по відношенню до неї заново, але, зрозуміло, у виправленому вигляді.

Протягом усього класичного і послеклассического періоду загальним правилом залишається те, що кредитор при невиконанні може пред'явити позов на свій розсуд або проти головного боржника, або проти поручителя. Юстиніан указом 535 р. (Nov. 1) полегшив становище останнього тим, що дав йому так зване beneficium excussionis sive ordinis: поручитель міг вимагати, щоб кредитор спочатку звернув стягнення на головного боржника.

Якщо поручитель сплатив борг, він має регрес проти головного боржника, з каковою метою він може зажадати від кредитора при самому платіж переуступки його позову - так зване beneficium cedendarum actionum. Стара actio depensi відпала.

Нарешті, якщо є кілька сопоручітелей, то спочатку всі вони відповідали на вибір і in solidum; імператор Адріан надав, проте, і для fidejussores так зване beneficium divisionis: той, проти кого пред'являється позов, може вимагати, щоб кредитор розділив стягнення між усіма, хто не відсутнє і не є неспроможним (fr. 26. D. 46. 1).

Незважаючи на те, що в класичному праві виникли й інші форми поруки (так звані mandatum qualificatum і constitutum debiti alieni), fidejussio все ж залишалася до кінця формою основною.

КОНТРАКТИ літтеральние

Юридична природа літеральний контрактів полягає в тому, що зобов'язання виникає при них не з простої згоди сторін, а з письмової форми, в яку воно повинно бути прибраний.

Римське право періоду республіки і класичних юристів знає таке литеральное зобов'язання у вигляді книжкового боргу. Первісне виникнення цієї форми неясно. Деякі ставлять її в зв'язок з nexum (запис позик, укладених за допомогою nexum, в книгах - Жирар), інші вбачають його зародок ще в книгах понтифіків, які в давнину грали до деякої міри роль нотаріусів (Безелер). У всякому разі, ця форма є однією з ранніх: до часу Цицерона вона вже старе, звичайне явище.

Загальна сутність цієї форми полягає в наступному (Gai. III. 128 - 134). У римлян взагалі був звичай ретельно вести свої господарські книги: день у день записувалися прихід і витрата, всі витрати й надходження. Ці звичайні запису (так звані nomina arcaria) могли бути іноді доказом вже існуючого зобов'язання (іншим чином виник), але не могли служити способом виникнення нового. Інша значення придбали ці записи у відносинах між банкірами-професіоналами (argentarii). Найбільш частими і типовими угодами банкірського обороту були дві наступні:

а) Transscriptio a re in personam. Припустимо, що між двома особами існують постійні ділові відносини. А постачає У які-небудь товари та отримує від нього в різні терміни відомі суми. Всі ці поставки і платежі записуються в прибутково-видаткових книгах - codices accepti et expensi - обох учасників: у книзі А на сторінці витрат (pagina expensi) буде помічено: "тоді-то такому-то дано товарів на таку-то суму" і т . д. (expensilatio), а на сторінці парафій (pagina accepti) будуть помічені всі одержання: "тоді-то від такого-то отримано стільки-то" (acceptilatio). Ті ж статті будуть відзначені і в книзі В, - але, зрозуміло, у зворотному значенні: те, що у А відзначено як отримане, у В буде відмічено як витратив. Періодично, після закінчення відомих термінів (рік, місяць), обидві сторони підводять підсумки їх взаємних ділових відносин, і, між іншим, підсумок виявляється залишком на користь А на 100 (saldo на сучасному комерційному мовою). Тоді всі колишні відділення угоди ліквідуються відповідними позначками в книгах, а натомість їх А записує у себе на сторінці expensi: "дано У 100", одночасно У записує у себе: "отримано від А 100". У результаті такої операції вийде зобов'язання У сплатити [с.410] А 100; зобов'язання це матеріальними корінням своїми пов'язано з усією сукупністю колишніх угод, але формально воно від них відірвано. Всі колишні відносини ліквідовані, і те, що є тепер, є вже зобов'язанням новим; в цьому сенсі ми маємо тут дійсну "листування з окремих res просто на особистість" - transscriptio a re in personam. Нове зобов'язання буде вже зобов'язанням абстрактним, і ніякі заперечення з колишніх causae, колишніх res допущені не будуть. Обов'язок У сплатити 100 формально випливає тепер із запису в книгах (litterae) і тому є зобов'язанням літеральние.

b) Transscriptio a persona in personam. Інший випадок, де ми будемо мати той самий результат, полягає в наступному. А повинен 100 В; В, у свою чергу, повинен 100 С; за взаємною згодою всі ці особи виробляють відповідні позначки у своїх книгах з тим, щоб погасити посередніх зобов'язання і поставити в прямий зв'язок А з З: А запише у себе в графі acceptum : "отримано від С 100", а С - у графі expensum: "дано А 100". Боржником С буде тепер замість У нове обличчя А, і тому випадок цей буде дійсно transscriptio a persona in personam690. Зобов'язання між А і С, як і в попередньому випадку, витікає по суті з ряду колишніх відносин, але юридично воно - нове зобов'язання, відірване від колишніх і черпає свою силу виключно із запису в книгах, з litterae.

Ймовірно, описаними transscriptiones книжкові операції не обмежувалися; можливо, було, мабуть, і пряме встановлення зобов'язання шляхом занесення відповідних записів: А, бажаючи подарувати В або надати йому кредит, заносив у свою книгу: "отримано від В 100", а В записував: "дано А 100". Хоча насправді ніякої numeratio pecuniae не було, тим не менш зобов'язання існує і може бути здійснено судом. Ймовірно, далі, що у відносинах між argentarii їх книги виконували і деякі інші функції). Ймовірно, нарешті, і те, що, зародившись у професійному обороті банкірів, літеральний контракт став потім інститутом права загальногромадянського. Але взагалі багато що в цих літеральний контрактах класичного часу залишається неясним, так як вони порівняно рано - вже в період імперії - виходять з ужитку.

У той час як в обороті між cives romani вживалися зазначені книжкові операції, в обороті між перегринами (грецьких або еллінізрованних провінцій) дуже поширені були письмові зобов'язання іншого роду - syngraphae і chirographa (Gai. III. 134). Chirographum - це документ, написаний від імені боржника і свідчить про його борг; syngrapha, навпаки, документ, що говорить про зобов'язання від імені обох сторін і скріплений підписами і печатками як кредитора, так і боржника. Але питання про юридичну природу цих документів дуже суперечливий. Гай у цитованому місці як ніби визнає їх не простими засобами докази, а справжніми літеральнимі контрактами перегрінского права ("Praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis"). З іншого боку, в одному місці Псевдо-Аскона (In. Verr. 2. 1. 36) проводиться між обома видами документів відмінність: у той час як chirographa характеризуються в сенсі документів, що свідчать про існуючий, реальному борг, про syngraphae, навпаки, йдеться, що в них "etiam contra fidem veritatis pactio venit ... more institutoque Graecorum". Зважаючи неясності джерел одні з сучасних дослідників (Гнейст, Савіньї і ін) зовсім заперечують за цими документами самостійну зобов'язуючу силу, інші (Міттейс, Коста і т. д.), навпаки, таку за ними визнають.

Як би там не було, але поширення на всю імперію права римського громадянства при Каракаллє позбавило цей інститут перегрінского права юридичної сили. Однак, він не зник зовсім, а відродився у послеклассическим римському праві у вигляді тих письмових cautiones, з якими ми познайомилися при stipulatio. Стара грецька звичка до письмових документів і довіру до них легко пристосувалися до stipulatio: варто було тільки при здійсненні документа виконати неважку формальність усного питання і відповіді. Встановлена ​​згодом praesumptio stipulationis і обмеження можливості оскаржувати cautio, про що було сказано вище, створили в кінці кінців практично для цих cautiones майже таку ж юридичну силу, яку мали (якщо взагалі мали) старі syngraphae. Mos Graecorum знайшов собі місце і в jus Romanorum.

Зважаючи саме цього практичного значення cautiones, коли оспорювання їх допомогою querela non numeratae pecuniae вже неможливо, Юстиніан у своїх "Інституціях" (In. 3. 21) говорить: "sic fit, ut et hodie, dum queri non potest, scriptura obligetur". З юридичної точки зору, проте, це неточно: Зобов'язальне сила cautio лежить не в scriptura, а в незаперечному більш припущенні усній stipulatio, у фіктивному вербальному акті.

КОНТРАКТИ РЕАЛЬНІ

Якщо stipulatio і літеральние контракти суть договори формальні, то всі інші контракти не пов'язані з якою-небудь певною формою, всі вони - договори неформальні. Але між ними є те розходження, що одні з них для своєї насправді не вимагають нічого, крім простої згоди (nudus consensus) між сторонами (контракти консенсуальні), між тим як інші одержують юридичну силу тільки з того моменту, коли на підставі угоди одна сторона передала інший ту річ, яка була предметом договору. До цього моменту угода само по собі значення не має. Так, наприклад, договір про те, що я вам дам завтра відому суму в борг або візьму у вас якусь вашу річ на збереження, ще не створює ніяких обов'язків ні для мене, ні для вас, якщо я завтра всупереч обіцянці відмовлю вам, я ніякої відповідальності перед вами не підлягаю. З точки зору римського права, це буде просте pactum de contrahendo, угода про майбутнє укладення договору, яке, як просте pactum, позову не народжує. Тому в таких випадках, якщо сторони бажали надати своєму угодою обов'язкову силу, вони повинні були втілити його у форму stipulatio. Без цього зобов'язання виникає тільки тоді, коли гроші в борг будуть дані, річ передано на збереження і т. д. Контракти цього роду і називаються реальними ("re contrahitur obligatio" 6). Пізніша римське право знає чотири типи цих контрактів - mutuum, commodatum, depositum і pignus; але сюди] треба приєднати, з одного боку, зниклу згодом fiducia, а з іншого боку, так звані безіменні реальні контракти - так би мовити, contractus innominati, що представляють вже освіта в остаточному вигляді послеклассический.

Найдавнішим видом реального контракту є mutuum, бесформальную позику. Юридична сутність mutuum полягає в тому, що одна сторона (кредитор) дає іншій (боржника) відоме кількість грошей або інших замінних речей (стільки-то чвертей жита, стільки-то фунтів масла і т.д.) у власність з тим, щоб у призначений термін (або на вимогу) кредитору було повернуто така ж кількість таких же самих речей (tantundem ejusdem generis - fr. 1. 2. D. 44. 7). Таким чином, об'єктом позики можуть бути тільки речі замінні, тобто такі, які фігурують в обороті мірою, вагою, рахунком - quae numero pondere mensura consistunt, quae in genere functionem suam recipiunt.

Як ми знаємо, в старому цивільному праві позику (грошовий) здійснювався у формі nexum. Але ця форма відштовхувала своєю строгістю і не годилася для звичайних життєвих відносин - позики невеликої суми грошей, якого-небудь кількості продуктів і т.д. Такі неформальні, так би мовити, сусідські, позики, безсумнівно, все-таки завжди укладалися, хоча, звичайно, в давнину позовної сили не мали. З виникненням stipulatio їх стали часто наділяти в цю форму, але все ж залишалося в життя чимало випадків, коли і цієї формальності не дотримувалися.

Хоча такий бесформальную позику, mutuum, як договір не мав ніякої сили, тим не менше все-таки в результаті його виявлялося, що одна особа має у своєму майні деяку цінність, отриману з майна іншого. Залишити цю цінність йому на шкоду цього іншого не було ніяких підстав, і ось римське право вже дуже рано починає давати кредитору цивільний позов про повернення цього неналежного збагачення. Якщо можна сумніватися в застосуванні до позик цього роду legis actio per sacramentum, то в усякому разі встановлені законами Silia і Calpurnia condictiones (de certa credita pecunia і de alia certa re) охоплювали і їх. Кредитор, що дав у борг, був, таким чином, тепер захищений, але захист ця випливала не з визнання договору позики, а з простого факту переходу цінності (res) з його рук в інші. Так визначилася майбутня природа mutuum, як контракту реального.

З плином часу договірна природа mutuum виступає значно вперед, але багато сліди первісного погляди зберігаються і в праві пізнішому. Позови з mutuum ті ж, що й раніше: condictio certae pecuniae і condictio triticaria. Зобов'язання з mutuum до кінця залишається зобов'язанням stricti juris і зобов'язанням суворо одностороннім: будь-яких зустрічних претензій (наприклад, позикодавець дав хліб поганої якості і тим заподіяв боржникові збитки) боржник при ньому пред'являти не може. З іншого боку, і кредитор може вимагати лише того, що було дано, без всяких додаткових претензій: збитків, що сталися від несвоєчасної сплати, відсотків і т. д.

Але, зберігаючи ці риси свого походження, mutuum у навчаннях класичних юристів приймає вже цілком певний характер відношення договірного і значно відокремлюється від позовів з безпідставного збагачення взагалі. Недостатньо для виникнення позикового зобов'язання простого переходу грошей, каже Павло (fr. 3. 1. 44. 7); необхідно намір обох сторін встановити саме позику. Тому, наприклад, якщо боржник не мав дієздатністю (наприклад, за неповноліття), необхідної для укладення договору, позики не буде: кредитор має право буде вимагати тільки видачі збагачення - то є тільки того, що ще у майні (малолітнього) боржника збереглося (наприклад, з даних 100 лише 40, якщо інші 60 малолітній боржник розтратив).

У період імперії і по відношенню до mutuum поширився звичай письмових документів: для кращого докази факту позики складалася письмова cautio. Але потім і тут значення цього письмового документа зростала і взагалі мало ту ж історію, яку ми бачили по приводу stipulatio: з обмеженням можливості querela non numeratae pecuniae відомим терміном і тут scriptura могла виявитися заміною numeratio.

Незалежно від цього, законодавство періоду імперії цікавилося позикою спеціально в наступних двох напрямках.

а) У кінці республіки - початку імперії всебічна громадська деморалізація висловилася, між іншим, і в тому, що так звана "золота молодь" того часу, сини заможних батьків, часто вдавалися до позик у різних замаскованих лихварів з тим, що сплата буде здійснена після смерті paterfamilias та отримання спадщини. Умови позики були при цьому, звичайно, найважчі. Зло це набуло такого поширення, що вже імператором Клавдієм був виданий якийсь закон, який, за свідченням Тацита (Ann., 11, 13), "saevitiam creditorum coercuit, ne in mortem parentum pecunias filiis familiarum foenori darent" 697. Але цей закон не усунув зла, і при Веспасіані відбулася подія, яка глибоко схвилювала громадську думку: один з таких заборгували in mortem parentum синів, під натиском кредиторами, вбив свого батька. Під враженням цього вбивства відбулося сенатське постанову, що отримало згодом від імені вбивці - Macedo - назва senatusconsultum Macedonianum. Це сенатське постанову говорить, що позика підвладному синові (без згоди батька) ніколи, навіть після смерті paterfamilias, не може дати кредитору позову (текст у fr. 1 pr. D. 14. 6; він носить сліди сенатського роздратування: "ut scirent, qui pessimo exemplo foenerarent, nullius posse filii familias bonum nomen exspectata patris morte fieri "698). Однак добровільна сплата сином розглядається, як сплата боргу, і, таким чином, senatusconsultum Macedonianum залишає зобов'язання сина у вигляді obligatio naturalis.

b) Інше питання, який займав законодавство, - це питання про відсотки, причому це питання має значення для всіх видів позики, в яку б форму він не був зодягнений (mutuum, stipulatio, літеральний контракт). При mutuum, зважаючи зазначеного вище правила про те, що кредитор може вимагати лише того, що було дано, угоду про відсотки повинно було висловитися в окремій stipulatio usurarum.

Як відомо, питання про граничній нормі відсотків йде ще від законів XII таблиць, які встановлювали maximum в 8 1 / 3% річних і карали лихварів, foeneratores, штрафом in quadruplum. У 347 р. до Р. Х. невідомий закон знизив цей maximum вдвічі, а через п'ять років lex Genucia заборонив стягування відсотків зовсім. Але цей закон скоро вийшов з ужитку, і в епоху Цицерона законної граничною нормою є 12% (usurae centesimae). Ця норма і залишалася протягом усього класичного періоду, хоча вона була значно вище звичайного договірного рівня. Юстиніан законом 528 р. (с. 26. С. 4. 32) знизив цю норму до 6%, проте, з відомими відступами: так, для сполученого з особливим ризиком заморського позики (foenus nauticum), для якого раніше граничної норми не існувало , Юстиніан встановив 12%; торговці між собою можуть брати до 8%, навпаки, personae illustres - не більше 4%. - Стягнення відсотків понад граничної норми не тягне, проте, ніякого штрафу для кредитора; пропонується тільки зайво отримане зачитувати в погашення капіталу. Понад те, навіть дозволені відсотки, коли загальна сума їх досягає розмірів капіталу, перестають далі текти (non ultra alterum tantum699). Нарешті, Юстиніан заборонив стягування відсотків на відсотки (так званий anatocismus) - навіть тоді, якщо кредитор готовий був залишити їх боржникові у вигляді нової позики.

Все це законодавство Юстиніана про відсотки, викликане, без сумніву, найкращими спонуканнями, свідчило, однак, про поганому розумінні природи економічних явищ. Зрозуміло, в надмірно високих відсотках виражається інший раз і справжнє жадібне лихварство, але набагато частіше тут домішується елемент економічного ризику. Закони про відсотки, особливо в такому вигляді, в якому ми їх бачимо при Юстиніані, абсолютно не зважають на це і, врешті-решт, бути може, не покращують, а погіршують становище тих же miseri debitores, в інтересах яких вони видані. Лихварство, як показує його історія скрізь, виливається тоді в різні приховані форми, а ризик бути викриті перекладається на тих самих боржників у вигляді такої чи іншої посиленою премії.

Значно пізніше mutuum отримали юридичне визнання три інших реальних контракту - commodatum, depositum і pignus, причому їх історичної попередницею стала вже відома нам fiducia, яка зіграла для них і підготовчу роль.

Як відомо, вже в старому цивільному праві потреба віддачі речі в тимчасове користування, на збереження і в заставу задовольнялася за допомогою mancipatio або in jure cessio цієї речі з приєднанням pactum fiduciae. Ми знаємо також, що це pactum fiduciae, в давнину зовсім непозовного, було забезпечено потім позовом - спочатку преторским, а потім і цивільним - actio fiduciae. Цим позовом міг скористатися не тільки передав річ для отримання її назад - actio fiduciae directa, але і та особа, якій річ було передано, якщо для нього виникли будь-які збитки: наприклад, йому був манціпірован з метою збереження раб, що страждає заразною хворобою, якою він заразив потім власних рабів одержувача; в такому випадку останній має actio fiduciae contraria. Отримавши (вже на час К. Муція Сцеволи) ці позови, fiducia перетворилася на справжній реальний контракт, з тим, однак, різницею, що угода про неї (pactum fiduciae) становило лише елемент формальних угод mancipatio або in jure cessio і, отже, саме було формальним. Зважаючи на це fiducia повинна бути характеризована, як договір формально-реальний.

Хоча fiducia у викладеному вигляді продовжувала існувати протягом усього класичного періоду, тим не менш, вона мала великі незручності: по-перше, те, що вона вимагала дотримання формальностей mancipatio або in jure cessio, а по-друге, те, що вона була пов'язана з переходом права власності на річ. Будь-яке відчуження речі тим, кому вона була довірена, позбавляло довірителя навіть надії на її отримання назад, а особистий позов - actio fiduciae - міг виявитися внаслідок неспроможності відповідача безрезультатним.

Внаслідок цього поряд з фідуціарні угодами існують і неформальні договори віддачі речі в тимчасове безоплатне користування (commodatum), на збереження (depositum) і в забезпечення боргу (pignus). Особа, яка передала річ з цими цілями, зберігає свою власність і тому може витребувати її назад за допомогою rei vindicatio, а в разі розтрати має і деліктні позови (actio furti і т. д.; для depositum закони XII таблиць встановлювали навіть спеціальний позов in duplum) . Але договір, як такої, ще не має ніякого значення: особа, якій річ була дана в користування, не може заперечувати проти передчасного (всупереч угоді) вимоги речі тому, не може вимагати відшкодування завданих йому збитків і т. д.

З плином часу і тут приходить на допомогу претор і починає давати actiones in factum. Але підставою цих преторських позовів все ще не є зобов'язання, виникнувшими з договору. Відправною думкою претора була ідея шкоди, заподіяної] однією особою іншому: якщо я дав вам річ на збереження і ви мені її не повернули, ви завдали мені шкода; якщо я дав вам на збереження хвору тварину, яке заразила ваших, я заподіяв вам шкоди; в обох випадках справедливість вимагає, щоб шкода було відшкодовано. Цю мету і переслідують преторські actiones in factum.

Мало-помалу, проте, в обороті виробляється погляд, що у всіх цих випадках bona fides вимагає не тільки відшкодування шкоди, а й виконання того, що було домовлено. Якщо ви передали мені у тимчасове користування кінь, на якому я повинен був поїхати за дуже потрібній справі, а потім виявилося, що ви дали мені кінь завідомо непридатну, ви повинні відшкодувати мені не тільки ті справжні збитки, які я поніс, а й те, що я мав би, якби ви виконали свою обіцянку так, як слід (так званий позитивний договірний інтерес). На грунті цього погляду виникає можливість висувати й цивільні позови bonae fidei: завдяки розпорядженню судді судити ex fide bona - "uti inter bonos bene agier oportet", - це погляд обороту впливає на судовий вирок. Разом з цим було досягнуто визнання наших угод контрактами.

Цей процес розвитку, мабуть, йшов не для всіх трьох договорів одночасно, але, у всякому разі, на початку імперії він вже закінчився. Для деяких з них тривалий час formula in factum і formula in jus concepta існують поруч (для commodatum і depositum), але чим далі, тим більше остання відтісняє першу, як більш вузьку. Як би там не було, але для класичних юристів вже поза всяким спору, що commodatum, depositum і pignus суть цілком дійсні реальні контракти - кожен зі своєю особою юридичної фізіономією.

a) Commodatum - позика - є договір, в силу якого одна особа (коммодант, commodans) передає іншій (коммодатарій, commodatarius) відому річ у тимчасове безоплатне користування. Об'єктом позички може бути тільки річ індивідуально певна; цією ознакою позичка відрізняється від позики. Надання користування має бути безоплатним, в іншому випадку договір буде не позичкою, а наймом. За своєю природою commodatum належить до договорів двостороннім, хоча і нерівносторонні (contractus bilateralis inaequalis). Prima facie з нього виникає обов'язок для коммодатарія - повернути річ у непошкодженому стані; у разі пошкодження або загибелі речі він відповідає за всяку провину з свого боку, за omnis culpa. Позов коммоданта проти коммодатарія є actio commodati directa. З іншого боку, іноді може виникнути і вимога коммодатарія проти коммоданта: наприклад, дана в позику річ заподіяла коммодатарію збитки (вищенаведений приклад з хворою конем). З приводу цих збитків коммодант відповідає тільки тоді, якщо йому може бути поставлений в докір умисел або груба недбалість - dolus або culpa lata (якщо, наприклад, він знав, що дає кінь, хвору заразною хворобою). Для здійснення своїх претензій коммодатарій має actio commodati contratia.

Від commodatum треба відрізняти precarium. Це є також надання речі у безоплатне користування, але тільки до запитання і без жодного зобов'язального характеру для дає. По відношенню до третіх осіб прекарист перебуває навіть у кращому становищі, ніж коммодатарій: він користується, як відомо, самостійної посесорной захистом; але по відношенню до господаря речі - praecario dans - він ніяких претензій мати не може. Precarium вживався в давнину головним чином у відносинах між патронами і клієнтами, колишнім господарем і вольноотпущенниками і т. п.

b) Depositum - поклажа - є договір, в силу якого одна особа (deponens, депонент) передає іншій (depositarius, депозитарій) річ на збереження. Об'єктом depositum в істинному сенсі також може бути тільки річ індивідуально визначена. Щоправда, бувають випадки, коли віддаються на збереження і речі родові (наприклад, така-то сума грошей) з тим, щоб потім були повернуті не ті ж самі речі, а tantundem ejusdem generis, - але тоді ми маємо так званий depositum irregulare - договір , що наближається вже по суті до позики (бо і тут речі переходять у власність того, кому даються на збереження). Depositum, далі, повинен бути також безоплатним, в іншому випадку це буде вже не поклажа, а наймання. Відносини між сторонами складаються аналогічно відносин при commodatum: депонент має actio depositi directa про повернення речі, причому, проте, - так як depositum полягає не в інтересах депозитарію - останній відповідає тільки за dolus і culpa lata; депозитарій має проти депонента а. depositi contraria, причому депонент відповідає за omnis culpa (тобто і за culpa levis - просту, легку недбалість).

Спеціальними видами поклажі є: 1) Так званий depositum miserabile - поклажа в разі нещастя (пожежі і т. д.); при неповерненні речі депозитарій відповідає in duplum. 2) Sequestratio - передача двома сторонами, що сперечаються особами спірної речі на час суперечки третій з тим, щоб він видав її тому, хто суперечку виграє; особливість цієї поклажі призводить до того, що секвестрарій користується самостійної посессорной захистом.

з) Pignus або краще, contractus pigneraticius є заставної договір, в силу якого одна особа (заставодавець, він же за загальним правилом і боржник по забезпечуваному боргу) передає іншій (заставодержатель, кредитору) річ для забезпечення боргу. Ми бачили вище, як розвивалося речове право залогопринимателя на закладену річ, як він отримав actio pigneraticia in rem. Але, крім цього, contractus pigneraticius народжує відомі зобов'язальні відносини між заставодавцем і заставодержатель, що охороняються за допомогою actio pigne raticia in personam. Основний обов'язок з договору виникає для залогопринимателя: він, у разі сплати боргу, зобов'язаний повернути річ у непошкодженому стані, а у разі несплати повинен дбати про найбільш вигідному продажу її і видати надлишок (hyperocha) заставодавцю; позов останнього про все це є actio pigneraticia ( in personam) directa. Але за певних обставин може виникнути і відповідальність заставодавця: наприклад, закладена річ заподіяла залогопринимателя збитки; тоді останній має а. pigneraticia contraria. Так як pignus дається в інтересі обох сторін, то обидві вони відповідають один перед одним за omnis culpa.

Contractus innominati. Після того, як класична система контрактів була в основних своїх елементах вироблена і типові контракти, як реальні, так і консенсуальні, отримали свої юридичні обриси і свої імена, життя продовжувала творити нові відносини, які не підходили під жоден з цих носять певну назву типів . Так, наприклад, залишилася поза цих типів міна (rerum permutatio); невідомо було, далі, під який тип можна підвести договір, в силу якого одна особа дає іншому річ з тим, щоб воно продало її не нижче відомої ціни, з правом виручене понад того утримати себе (contractus aestimatorius) і т. д. Не підходячи ні під один легалізований тип, не відповідаючи вимогам жодного з встановлених позовів, всі такі договори повинні були розглядатися, як nuda pacta, як угоди непозовного.

Справа ускладнювалася, однак, у тих випадках, коли одна зі сторін на підставі такої угоди вже свій обов'язок виконала, наприклад, при міні свою річ передала: не можна ж було залишити її без усякого захисту.

Вже здавна допускалася у випадках цього роду condictio про незаконне збагачення (condictio causa data causa non secuta): особа, яка передає свого раба Стиха в обмін на раба Памфіла, могло вимагати свого Стиха тому. Але ця condictio не завжди могла задовольнити природним вимогам справедливості: як бути, якщо Вірш знаходиться тепер вже у пошкодженому стані, якщо внаслідок відсутності його в господарстві передав відбулися які-небудь збитки? Condictio відшкодувати ці збитки була не в змозі.

Зважаючи на це і тут починається той же самий процес, який ми спостерігали в історії трьох щойно описаних реальних контрактів. Спочатку приходить на допомогу преторський позов - actio in factum, який, як і там, стоїть на точці зору шкоди, заподіяної однією особою іншій, і має на меті відшкодувати ці виникли від позбавлення власної речі збитки. Цілий ряд класичних юристів варто ще тільки на цій точці зору і допускає у випадках подібного роду тільки преторское actio in factum про відшкодування так званого негативного договірного інтересу.

Але поряд з цією точкою зору виникає вже й інша: угоди цього роду починають розглядатися, як договори, і на підставі їх юристи починають давати цивільний позов не лише про відшкодування збитків, що походили позбавлення власної речі, а й про виконання інших контрагентом того, що їм було обіцяно, тобто в нашому прикладі про видачу раба Памфіла, про сплату так званого позитивного договірного інтересу. Договори цього роду характеризуються грецьким ім'ям synallagma ("esse enim contractum, - йдеться у fr. 7. 2. D. 2. 14, - quod Aristo dicit, unde haec nascitur actio"). Позов з такого договору називався civilis incerti actio (з intentio "quidquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona") або позначався описовим виразом "praescriptis verbis agere" - з огляду на те, що у його формулі intentio передувало виклад обставин справи (praescriptio).

Як і слід було очікувати, розвиток і тут закінчилося тим же, чим воно закінчилося по відношенню до commodatum, depositum і pignus - тобто перемогою цієї останньої точки зору. Якщо серед класичних юристів ми ще спостерігаємо розбіжність, то до часу Юстиніана і складання "Дигест" питання вже не викликає сумнівів: всі подібні угоди визнаються договорами, і компілятори в багатьох місцях, де юрист говорив про actio in factum, справили найочевидніші інтерполяції - або додавши пояснення "id est praescriptis verbis", або ж після слів actio in factum поставивши з точки зору класичних юристів абсолютно немислиме "civilis" (fr. 1. 1 і fr. 2, fr. 5. D. 19. 5).

Так виникли безіменні контракти. Але вони все ж реальні контракти, тому що тільки тоді може бути мова про їх обов'язковості, якщо одна сторона свій обов'язок виконала; до цього моменту є тільки nudum pactum. - Бути може, ще класичними юристами була намічена, але у всякому разі компіляторами була легалізована і спроба систематизації всього можливого різноманітності цих contractus innominati на чотири групи: "do ut des" (наприклад, міна), "do ut facias" (наприклад, даю будь-яку річ з тим, щоб ти за це відпустив на волю свого раба), "facio ut des" (відпускаю раба з тим, щоб ти дав мені якусь річ) і "facio ut facias" (відпускаю на волю мого раба з тим, щоб ти відпустив свого).

Визнанням безіменних контрактів римське право зробило великий крок вперед по шляху санкціонування всяких договорів, по шляху до здійснення принципу "pacta sunt servanda", - однак, тільки за тієї умови, якщо вже до виконання такого нетипового договору однією стороною приступлено.

КОНТРАКТИ консенсуальні і ТАК НАЗ. PACTA VESTITA

Категорії контрактів, що виникають у силу простого бесформальную угоди, відносяться купівля-продаж (emptio-venditio), найм (locatio-conductio), договір товариства (societas) і доручення (mandatum).

1. Emptio-venditio. Як відомо, у найдавнішу епоху купівля-продаж відбувалася за допомогою mancipatio, яка була загальною необхідною формою для всіх речей. Пізніше вона стала спеціальним способом для res mancipi, a res nec mancipi передавалися або за допомогою in jure cessio, або за допомогою бесформальную traditio. Але у всіх випадках зобов'язання поглиналося речовим актом передачі права власності; простий договір про продаж не мав ніякого значення.

Яким чином отримала визнання проста консенсуальная купівля-продаж, - питання спірне. Одна група вчених (Фогт, Ферріні) виводять її з тих неюридичних угод, які ставилися тільки під охорону загальної fides. Інші (Перніс Гувелін, Коста) припускають в якості попередньої стадії купівлю-продаж реальну, що розвинулася шляхом, аналогічним тому, яким йшло розвиток commodatum, depositum і pignus (тобто спочатку actio in factum, потім actio civilis bonae fidei). Найбільш імовірною, однак, здається гіпотеза третя. (Ієрінга, Беккер, Жирар та ін) Для того, щоб надати обов'язкову силу самому угодою про продаж, сторони наділяли спочатку свої обіцянки у дві зустрічні stipulationes: продавець обіцяв передати річ (rem dare), а покупщик - сплатити ціну. Ще згодом ми зустрічаємо часте вживання stipulatio при купівлі-продажу, хоча по суті це стало вже непотрібним. Крім того, деякі явища найкраще пояснюються саме як переживання цих двох stipulationes. Але такий порядок не міг дати повного задоволення потреб обороту, головним знаряддям якого є купівля-продаж. Не кажучи вже про формальність stipulatio, яка виключала можливість укладення договору на відстані (inter absentes), дві самостійні stipulationes не могли передати двосторонній (сіналлагматіческій) природу купівлі-продажу, при якій зобов'язання одного боку пов'язано, обумовлено обов'язком іншої. Мало-помалу в обороті розвивається погляд, що bona fides вимагає виконання договору і без stipulatio, що вже в силу простого угоди виникає для сторін "dare facere oportere ex fide bona", внаслідок чого позов, поставлений (у intentio) на це dare facere oportere , став знаходити in judicio повне задоволення. До кінця II століття до Р. Х. це розвиток здійснилося: у перерахуванні actiones bonae fidei, даному відомим юристом Кв. Муціем Сцевола (Cicer. De off., 3, 17, 70), actio empti-venditi (як і позови з інших консенсуальних контрактів) вже знаходиться.

Але і досягнувши юридичного визнання в якості контракту консенсуального, emptio-venditio не відразу набула того вигляду, який вона має згодом: багато мало ще бути з'ясовано юриспруденцією; багато чого з того, що згодом розумілося ipso jure, повинно було спочатку прямо обумовлюватися сторонами.

Істотними елементами купівлі-продажу є предмет (merx) і ціна (pretium). Що стосується першого, то об'єктом продажу може бути все, що має майнову цінність - отже, не тільки речі тілесні (навіть майбутні, наприклад, урожай майбутнього року), але і так звані res incorporales (сервітути, права вимоги, спадщину і т. д .) Ціна повинна перш за все полягати в відомої сумі грошей - pecunia numerata; інакше договір буде не купівлею-продажем, а міною. Потрібно, втім, сказати, що серед класичних юристів були такі, які й мену бажали підводити під поняття купівлі-продажу (fr. 1. 1. D. 18. 1); але їхня думка була відкинута. Pretium, далі, повинно бути certum, тобто визначеним або, принаймні, визначним ("купую за стільки, скільки призначить такий-то", "за стільки, скільки є в гаманці" і т. п.). Воно повинно бути verum - тобто ціна не повинна бути призначена тільки для вигляду, для прикриття дарування. Але ціна визначається вільним угодою сторін, і право не входить в обговорення питання про те, чи справедлива вона чи ні: не потрібно, щоб pretium було justum (fr. 22. 3. D. 19. 2: "in emendo et vendendo naturaliter concessum est, quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere, et ita invicem se circumsribere "708). У пізніший час, однак, з'явився в цьому відношенні один виняток: конституція імператора Діоклетіана (с. 2. С. 4. 44) дає продавцеві нерухомості, який отримав менше половини його дійсної вартості, право вимагати знищення продажу (так зване правило про laesio enormis). Указ цей, у багатьох відношеннях неясний, належить до серії тих зазначених вище наївних заходів соціальної політики, за допомогою яких абсолютна монархія намагалася боротися із загальним економічним розладом.

З договору купівлі-продажу виникає зобов'язання двостороннє і притому рівномірно двостороннє (contractus bilateralis aequalis). Кожна зі сторін одночасно і неодмінно (а не тільки випадково, як при commodatum і depositum) є і кредитором, і боржником. Ця двосторонніх виражається і в різному найменуванні позовів: тут немає actio directa і contraria, а є actio empti для покупця його і actio venditi для продавця; весь же договір в цілому називається подвійним ім'ям emptio-venditio.

Ці дві зустрічні обов'язки пов'язані один з одним: одна існує лише тому, що існує інша; кожна є умовою для іншої. У цьому полягає принципова сутність будь-якого двостороннього, так званого сіналлагматіческій, договору. Римське право, проте, не відразу засвоїло цей принцип і не провело його до кінця.

Одним з найважливіших практичних питань у цьому відношенні було питання про те, чи може контрагент, сам не виконавши свого обов'язку, пред'являти позов проти іншого - наприклад, покупщик, не сплатив купівельної ціни, вимагати передачі йому речі. В епоху, коли emptio-venditio полягала у вигляді двох stipulationes, обов'язок кожного контрагента, витікаючи з його sponsio, була незалежною, і тому підлягала виконанню, незважаючи на те, чи виконав противник своє зобов'язання чи ні. З перетворенням купівлі-продажу в консенсуальної контракт це міркування відпало: відповідач може пред'явити так звану exceptio non adimpleti contractus. Позивач, таким чином, пред'являючи позов, у разі заперечення з боку противника повинен або довести, що він свій обов'язок виконав, або ж запропонувати виконання зараз (fr. 13. 8. D. 19. 1: "offeri pretium ab emptore debet cum ex empto agitur "; деталі, втім, спірні).

Інше питання, з цим тісно пов'язаний, полягав у тому, хто несе ризик за загибель речі з моменту укладення договору. Якщо річ не була негайно передана покупщик, то, як ми знаємо, і право власності на неї ще не перейшло; власником залишається продавець. Звичайно, він відповідає перед покупщиков за всяке погіршення речі і за її загибель, якщо він у цьому винен (обидві сторони при купівлі-продажу відповідають один перед одним за omnis culpa). Якщо ж річ загинула без його провини, від чистого випадку, то він від відповідальності звільняється. Але римське право визнає понад те, що він може навіть вимагати від покупця його сплати ціни за річ, яку він не доставив і доставити не може. Це виражається правилом "periculum est emptoris" - ризик за куплену річ переноситься з моменту договору на покупщика (§ 3 In. 3. 23). У цьому положенні поза сумнівом відбивається ще старий порядок речей, коли купівля-продаж полягала у вигляді двох різних stipulationes, породжували два один від одного незалежних зобов'язання: покупщик повинен був платити, а коли він пред'являв свій позов, продавець, як невинний у загибелі речі, від відповідальності звільнявся.

Що стосується, зокрема, обов'язків контрагентів, то найменш питань порушувала обов'язок покупщика: він повинен тільки сплатити покупну ціну. Набагато складніше було справу по відношенню до продавця.

Головною метою купівлі-продажу було, звичайно, перенесення права власності на покупщика. Зважаючи на це першим обов'язком продавця є передача речі - traditio ("vacuam possessionem tradere"); він зобов'язаний надати річ покупщик - habere licere (fr. 30. 1 D. 19. 1). Але як бути, якщо згодом виявиться, що продавець не був власником і внаслідок цього річ буде у покупщика відібрана (відбудеться evictio речі)? Ми знаємо, що при mancipatio продавець відповідав за спеціальним позовом - actio auctoritatis in duplum. Для того, щоб гарантувати покупщика на випадок evictio і тоді, коли купівля-продаж відбувалася не у вигляді mancipatio, стали вдаватися до особливої ​​stipulatio duplae, з якої продавець обіцяв покупщик відшкодування подвійної ціни, якщо річ буде відібрана. З плином часу відповідальність за evictio стала розглядатися настільки невід'ємним елементом купівлі-продажу, що, якщо вона не була виключена особливої ​​угоди про невідповідальності, покупщик навіть згодом (після укладання договору) міг за допомогою actio empti зажадати висновок цієї stipulatio, а якщо річ була вже відібрана , то й прямо відшкодування збитків.

Інше питання, поставлений життям у зв'язку з відповідальністю продавця, було питання про відповідальність його за недоліки проданої речі. Старе цивільне право такої відповідальності зовсім не знало. З виникненням купівлі-продажу в стіпуляціонной формі, якщо сторони бажали встановити таку відповідальність, вони повинні були укласти про це особливу угоду також у формі stipulatio. Коли купівля-продаж став консенсуальних контрактом bonae fidei, поступово виробилося уявлення, що огидно bona fides замовчування продавця про такі недоліки, які йому були відомі: це було схоже на обман. Зважаючи на це в такому випадку стали давати покупщик actio empti про відшкодування збитків. Але за недоліки, йому невідомі, продавець не відповідав.

Це положення було змінено едиктом курульних едили. Спостерігаючи за порядком на ринках, еділи наказали, щоб продавці рабів і тварин оголошували покупщика про всі недоліки виставлених на продаж об'єктів. Якби згодом виявилися які-небудь інші, неоголошені недоліки, то продавець відповідав незалежно від того, чи знав він про них або не знав: він повинен був знати. Покупщик при цьому може вимагати або повного розірвання договору з поверненням речі - actio redhibitoria, або ж відповідного зменшення купівельної ціни - actio quanti minoris.

Нововведення едільского едикту виявилося настільки практичним, що воно було поширене потім і на всі інші випадки купівлі-продажу, ставши нормою загального права.

2. Другий важливий договір з категорії консенсуальних є договір найму - locatio-conductio. Історичний процес його розвитку також дуже спірне. І тут деякі припускають спочатку наймання, як реальний контракт (Коста). Інші вказують як на прообраз бесформальную найму на різні державні locationes (Моммзен). Вірніше і тут припустити для найдавнішого часу фідуціарні манципації, а потім дві зустрічні stipulationes (Жирар), хоча не можна заперечувати в деяких положеннях впливу locationes censoriae (звичайний п'ятирічний термін найму і т. п.). Цілком можливо, далі, що не всі види найму розвивалися одночасно. У всякому разі, як було вже згадано, до часу Кв. Муція Сцеволи всі консенсуальні контракти забезпечені цивільними позовами bonae fidei.

Розрізняються три види найму:

а) Наймання речей - locatio-conductio rei: одна сторона - locator rei - зобов'язана надати річ у користування, інша - conductor rei - зобов'язана вносити умовлену найману плату (merx). Назва сторін, ймовірно, походять від того, що найдавнішим видом договору був наймання рабів і тварин, виведених на ринок: господар locat servum712, а бере в найми його відводить (conducit). Плата за користування зазвичай призначається в грошах, але - принаймні, у більш пізній час - зустрічається і у вигляді відомої частки землеробських продуктів - так званих colonia partiaria (colonus - спеціальну назву дрібного орендаря сільської дільниці, як inquilinus - назву міського квартиронаймачів). Обидві сторони відповідають один перед одним за omnis culpa, причому, проте, на противагу купівлі-продажу, навіть випадкова неможливість надання речі позбавляє локатора права вимагати найману плату. Позов локатора - actio locati, позов орендаря (conductor) - actio conducti.

b) Наймання робочої сили вільної людини на термін - locatio-conductio operarum: одна особа, locator, віддає в розпорядження іншої, орендаря, свою робочу силу, свою працю (operae) за відоме винагороду (наймання робітника, кучера і т. д.) .

з) Замовлення або поспіль - locatio-conductio operis: одна особа віддає іншому за відоме винагороду таку кількість своєї праці, яке потрібне на виконання якого-небудь підприємства (споруда будинку, перевезення чи лагодження речі і т. п.). Найменування контрагентів тут змінюються: замовник називається locator operis, а бере роботу - conductor operis; причина полягає, мабуть, в тому, що спочатку locatio-сonductio operis полягала в дрібних замовленнях майстрам, починках і т.п., причому ці майстри несли річ до собі. При цьому потрібно мати на увазі, що для готівки locatio-сonductio operis необхідно, щоб матеріал був даний замовником; якщо майстер повинен зробити річ з власного матеріалу, то такий договір розглядається вже як купівля-продаж.

З приводу обох останніх видів найму потрібно сказати, що в римському праві вони далеко не отримали належного розвитку. Рабська праця значно заважав поширенню найму вільної робочої сили і взагалі зводить особистий найм на ступінь чогось мало гідного. Особливо це відбилося на крайньому недосконалість норм щодо l.-с operarum. Тільки роботи нижчого порядку могли бути об'єктом найму - operae locari solitae. Праця вчителя, художника, лікаря і т. д. - operae liberales - по погляду римлян, не може бути повертаємо в найми за плату; він повинен бути безплатним. Але цей погляд не могло залишатися до кінця непорушним, і вже в період імперії знайдений був обхідний шлях: винагорода - honorarium - могло бути взисківаемо extra ordinem.

В області морського перевезення повинно бути зазначено досить раннє запозичення з грецького права у вигляді так званого lex Rhodia de jactu, Родоського закону про аварії. Якщо для порятунку корабля і вантажу частина останнього буде викинута за борт (jactus), то збитки розкладається пропорційно на всіх, у порятунку зацікавлених, тобто на господаря корабля і інших товарохозяев.

3. Societas, або договір товариства. Історичний розвиток його, безсумнівно, пішла від так званого consortium, тобто угоди між братами після смерті їх батька не розділятися і продовжувати вести господарство спільно. Це походження відбивається і в пізнішому праві в тому, що взагалі відносини між socii носять на собі печатку особливої ​​fraternitas715 (fr. 63 pr. D. 17. 2); так, наприклад, socii відповідають один перед одним тільки за таку уважність і дбайливість, яку вони проявляють у своїх власних справах - за так звану culpa in concreto, за diligentia quam suis rebus adhibere solet (таким чином, socius взагалі недбалий не буде відповідати за свою звичайну недбалість, хоча за ту ж недбалість перед сторонніми він буде відповідати).

З плином часу розвинулися такі види societas. Найповнішу спільність, спільність всього майна (навіть дістався випадково, наприклад, по завещенію від стороннього) створює societas omnium bonorum; це безпосереднє продовження старовинного consortium. Обмеженішими societas quaestus: вона охоплює лише майно, що купується господарською діяльністю (отже, спадщини залишаються окремими). Ще вже societas unius negotiationis: вона складається лише для однієї якої-небудь економічної діяльності - наприклад, спільно ведеться торгова справа (маєтку, будинки і ін залишаються окремими). І, нарешті, саму нижчу щабель становить societas unius rei, тимчасове товариство для однієї якої-небудь угоди, наприклад, тільки для купівлі спільно маєтку.

У всякому разі, societas має суворо особистий характер, руйнується смертю товариша, а також у будь-який момент може бути припинена на вимогу одного з socii. Позов товаришів між собою - actio pro socio.

4. Нарешті, останній консенсуальної договір - доручення, mandatum: одна особа доручає іншому виконання якої-небудь справи або цілого ряду справ. Mandatum за своєю юридичною структурі має багато схожого з commodatum, depositum і pignus: воно також є договором двостороннім, але не рівностороннім. Тому і при ньому одна особа - дає доручення, мандант, має actio mandati directa про виконання доручення або про відшкодування заподіяних невиконанням збитків, а інша особа, mandatarius, має actio mandati contraria - наприклад, про витрати, понесених при виконанні доручення. Mandatum також має бути неодмінно безоплатним, в іншому випадку це буде вже особистий найм. Понад те, mandatum перейнято особистим характером: воно знищується смертю мандант або мандатария; рівним чином воно може бути знищено вільним відмовою з боку того чи іншого контрагента. За обсягом своєму mandatum може бути також різним: доручення може стосуватися тільки здійснення якого-небудь однієї справи (наприклад, я прошу вас віднести лист, купити мені книгу), і в такому разі того, кому дано доручення, називають procurator specialis; але воно може бути і більш загальною (я призначаю вас своїм керуючим), і тоді говорять про procurator generalis.

Найближча історія виникнення mandatum неясна. Зважаючи на подібності в юридичній конструкції деякі (наприклад, Жирар) припускають для mandatum той же процес розвитку, який пройшли commodatum, depositum і pignus. Інші (наприклад, Влассак, Коста) думають, що mandatum виробилося з преторського едикту de negotiis gestis. Потрібно визнати, що в нормах про mandatum немає ніяких слідів реального характеру, внаслідок чого останнє припущення здається більш ймовірним.

Спеціальним видом mandatum є так званий mandatum qualificatum або mandatum pecuniae credendae - доручення дати в борг чи взагалі відкрити кредит третьму особі. У разі несплати боргу цією третьою особою дав у кредит, як особа, що зазнала збитки при виконанні доручення, може звернутися до автора доручення з actio mandati contraria про відшкодування їх. Внаслідок цього mandatum pecuniae credendae є також відомою формою поруки.

Всі інші угоди, крім зазначених типових і так званих contractus innominati, суть, як відомо, pacta nuda, позовної сили не мають. Однак ці pacta не зовсім позбавлені будь-якого значення. Преторський едикт, що відноситься ще до кінця другого - початку першого століття республіки, обіцяв: "pacta conventa ... servabo" 717 (fr. 7. 7. D. 2. 14). Ця обіцянка аж ніяк не означало дарування позовної сили всяким pacta; воно позначало тільки створення exceptio pacti - вид exceptio doli. Але в подальшій історії під впливом різних обставин деякі з pacta придбали і позовну силу, внаслідок чого їх називають pacta vestita. При цьому розрізняють звичайно три категорії їх - pacta adjecta, praetoria і legitima.

1. Pacta adjecta. Це - угоди, приєднані до якого-небудь головного договору. При цьому треба розрізняти, приєднані вони до цього останнього при самому його укладанні - in continenti, або ж лише згодом - ex intervallo. У першому випадку вони - частина головного договору і можуть бути здійснені позовом з цього договору. Так, наприклад, під час продажу було домовлено, що у випадку, якщо покупщик побажає, у свою чергу, продати річ, він перш за все повинен запропонувати її продавцю (право переважний покупки - fr. 75. D. 18. 1); при невиконанні продавець може пред'явити actio venditi. Або при укладанні stipulatio було домовлено, що, поки боржник платити відсотки, борг не буде вимагаємо; хоча б навіть про це не було згадано в самому тексті stipulatio, угода буде мати силу (fr. 4. 3. D. 2. 14). Інакше закінчиться справа, якщо pactum було приєднано ex intervallo. Таке pactum буде мати значення тільки тоді, якщо воно має на меті полегшити становище боржника - ad minuendam obligationem: наприклад, угоду про відстрочку або про нестягнення боргу зовсім (pactum de non petendo ad tempus або in perpetuum). Якщо ж воно змінює зміст зобов'язання або посилює обов'язок боржника - ad augendam obligationem, то воно саме по собі значення не має. Якщо сторони бажають цього, вони мають провести novatio obligationis, тобто знищити старе зобов'язання зовсім, замінивши його новим. - Як бачимо, pacta adjecta в більшості випадків, де вони мають значення, створюють тільки exceptio (яка при actiones bonae fidei навіть мається на увазі). У тих же небагатьох випадках (перший приклад з правом переважної купівлі), де вони призводять до позову, вони розглядаються не як самостійні pacta, а як складова частина головного договору.

2. Pacta praetoria. У деяких, однак, випадках претор у своєму едикті забезпечив pacta і самостійним позовом - actio in factum; такі pacta і називаються pacta praetoria. Такі: а) Constitutum debiti. У силу тих чи інших причин борг вже існуючий міг бути згодом підтверджено самим боржником (constitutum debiti proprii) або третьою особою (conctitutum debiti alieni). Таке підтвердження народжувало новий позов - actio de pecunia constituta. Особливе значення подібне підтвердження мало тоді, коли воно стосувалося боргу не позовної (я обіцяю кредитору сплатити мою obligatio naturalis) або коли воно давалося третьою особою (я обіцяю сплатити вам борг якого-небудь вашого боржника). Останній випадок - constitutum debiti alieni - може бути також способом встановлення поруки. b) Receptum, причому в преторском едикті de recepto маються на увазі три різних випадки: 1) receptum argentarii, обіцянка банкіра сплатити чий-небудь борг - випадок, аналогічний constitutum debiti alieni і Юстиніаном злитий з останнім, 2) receptum nautarum, cauponum, stabulariorum : прийняття речей пасажирів господарями кораблів, готелів і заїжджих дворів покладає на них підвищену відповідальність за їх збереження; вони звільняються тільки при наявності так званої непереборної сили (vis major - стихійних лих: корабельної аварії, повені, пожежі і т.д.), 3) receptum arbitri: що прийняв на себе обов'язки третейського судді повинен їх виконати, причому, проте, претор змушує до цього не позовом, а заходами адміністративної влади.

3. Pacta legitima. Деякі з угод отримали позовну силу в пізнішому, імператорському праві безпосередньо в силу закону. Таке встановлення приданого (pactum dotis), але найголовніше дарственное обіцянку - donatio. Donatio може бути скоєно самим різним чином: шляхом безпосередньої передачі речі, шляхом прощення боргу, шляхом дарчої обіцянки, бо останнє не тільки в період республіки, але й у праві класичних юристів було дійсним тільки тоді, якщо воно було убрана у форму stipulatio. Просте pactum donationis юридичної сили не мало.

Незалежно від цього римське право вже здавна встановило і пряме обмеження дарувань. Lex Cincia, закон 204 р. до Р. Х., заборонила взагалі дарування понад деякою, нам невідомою, суми; тільки відомі особи від цієї заборони звільнялися (exceptae personae - Когнатом до 6-го ступеня, свояки і т. д. - fr . Vat. 298 і сл.). Lex Cincia, однак, була lex imperfecta: вона не встановлювала наслідків свого порушення. Зважаючи на це згодом претор став давати exceptio або replicatio legis Cinciae: якщо дарування ще не було здійснено, а тільки обіцяно (за допомогою stipulatio), то проти позову про виконання дарувальник має exceptio; якщо ж подароване було передано, то дарувальник міг зажадати назад і на заперечення про дарування відповісти replicatio legis Cinciae. Однак, exceptio і replicatio legis Cinciae погашалися смертю дарувальника: якщо він помер, не зажадавши тому, спадкоємці оскаржувати дарування не могли.

На час абсолютної монархії lex Cincia вийшов з ужитку, але натомість була встановлена ​​необхідність для державних актів так званої судової insinuatio; всяке дарування має бути заявлено перед судом і занесено до реєстру. Вимога це було введено вперше імператорам Констанцію Хлору і підтверджено Костянтином. Юстиніан обмежив, однак, необхідність insinuatio лише дарування понад 500 solidi; дарчі обіцянки нижче цієї суми дійсні і без цієї формальності. Завдяки цьому і просте pactum donationis отримало позовну силу.

Таке було розвиток римської системи зобов'язань з договорів. Ми бачимо, що воно йшло багатьма окремими шляхами, кожен тип контракту вироблявся самостійно, хоча і не без зв'язку з іншими. Врешті-решт, незважаючи на принципове визнання тільки типових договорів, римське право до часу Юстиніана поставило зобов'язальних систему вже так широко, що майже [с.434] будь-яка домовленість отримувало в ній правову охорону. З одного боку, до цього вело загальне визнання contractus innominati: якщо одна сторона своє зобов'язання виконала, то питання про відповідність договору того чи іншого типу відпадає, і можна вимагати виконання договору іншим контрагентом. З іншого боку, до того ж вело полегшення стіпуляціонной форми: з тих пір, як остання не вимагає колишніх стереотипних виразів, рідкісний договір, що укладається inter praesentes, не може бути витлумачений як stipulatio. Вищенаведені слова преторського едикту "pacta conventa servabo" знайшли собі, таким чином, якщо не повне, то майже повне, якщо не принципове, то практичне здійснення.